La class action può essere esercitata da qualunque acquirente

Il Tribunale di Milano, nella causa R.G.N. 98/10, con l'ordinanza del 16 dicembre 2010, depositata il 20 dicembre 2010, ha ammesso parzialmente una class action esercitato contro l’ingannevolezza del foglio illustrativo di un prodotto farmaceutico, stabilendo che, a norma dell'articolo 140 bis, codice del consumo, qualunque acquirente "componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati cui partecipa" può esercitare l'azione collettiva o di classe per l'accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.
Con tale provvedimento il Tribunale adito ha stabilito il principio secondo cui la “qualifica” di consumatore deve essere riconosciuta a chiunque si renda acquirente di un prodotto, compresi gli avvocati delle associazioni dei consumatori, non rilevando che l’eventuale acquisto sia finalizzato all’esercizio dell’azione di classe.

La Cassazione si pronuncia sugli atti suscettibili d’impugnazione innanzi al giudice tributario

Secondo i Giudici della Suprema Corte, che si sono pronunciati con la sentenza del 6 luglio 2010, n. 15946, va riconosciuta la possibilità di ricorrere alla tutela del giudice tributario avverso tutti gli atti adottati dall'ente impositore che, con l'esplicitazione delle concrete ragioni (fattuali e giuridiche) che la sorreggono, porti comunque a conoscenza del contribuente una ben individuata pretesa tributaria, senza necessità di attendere che la stessa si vesta della forma autoritativa di uno degli atti dichiarati espressamente impugnabili dall'art. 19 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546.
Ne consegue che anche l'estratto di ruolo può essere oggetto di ricorso alla commissione tributaria, costituendo esso una parziale riproduzione del ruolo, cioè di uno degli atti considerati impugnabili dall'art. 19 sopra citato.

Irragionevole durata del processo: l’equa riparazione spetta anche alle società

In tema di equa riparazione per irragionevole durata del processo ai sensi dell'art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, anche per le persone giuridiche e i soggetti collettivi il danno non patrimoniale, inteso come danno morale soggettivo, è, non diversamente da quanto avviene per gli individui persone fisiche, conseguenza normale, ancorché non automatica e necessaria, della violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, di cui all'art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, a causa dei disagi e dei turbamenti di carattere psicologico che la lesione di tale diritto solitamente provoca alle persone preposte alla gestione dell'ente o ai suoi membri; sicché, pur dovendo escludersi la configurabilità di un danno non patrimoniale "in re ipsa"- ossia di un danno automaticamente e necessariamente insito nell'accertamento della violazione, - una volta accertata e determinata l'entità della violazione relativa alla durata ragionevole del processo, il giudice deve ritenere tale danno esistente, sempre che l'altra parte non dimostri che sussistono, nel caso concreto, circostanze particolari, le quali facciano positivamente escludere che tale danno sia stato subito dal ricorrente.
Con questa sentenza, la n. 12024 del 17 maggio 2010, i Supremi Giudici hanno stabilito che in materia di equa riparazione per irragionevole durata del processo, ai sensi dell'art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, anche per le persone giuridiche il danno non patrimoniale, inteso come danno morale soggettivo correlato a turbamenti di carattere psicologico, è - tenuto conto dell'orientamento in proposito maturato nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo - conseguenza normale, ancorché non automatica e necessaria, della violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, di cui all'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, a causa dei disagi e dei turbamenti di carattere psicologico che la lesione di tale diritto solitamente provoca alle persone preposte alla gestione dell'ente o ai suoi membri, e ciò non diversamente da quanto avviene per il danno morale da lunghezza eccessiva del processo subito dagli individui persone fisiche; sicché, pur dovendo escludersi la configurabilità di un danno "in re ipsa" - ossia di un danno automaticamente e necessariamente insito nell'accertamento della violazione -, una volta accertata e determinata l'entità della violazione relativa alla durata ragionevole del processo, il giudice deve ritenere tale danno esistente, sempre che non risulti la sussistenza, nel caso concreto, di circostanze particolari che facciano positivamente escludere che tale danno sia stato subito dal ricorrente.

Impugnazione della sanzione inflitta per violazione del divieto di fumo

Il divieto di fumo si applica anche nei locali assegnati alla disponibilità del dipendente pubblico, purchè aperti ad altri utenti ed al pubblico. Ciò vale non solo per le stanze degli impiegati e dei dirigenti, ma anche per lo studio in cui il docente universitario riceve gli studenti.
E se l'Amministrazione infligge al trasgressore la sanzione prevista dalla legge 11 novembre 1975, n. 584, artt. 1 e 7 e dalla Dir.P.C.M. 14 dicembre 1995, l'interessato non può impugnarla subito davanti al giudice.
Con questa sentenza, la n. 11281 del 2010, la Cassazione ha chiarito che il verbale di contestazione suindicato non costituisce titolo esecutivo e, dunque, prima di esperire l'azione giudiziale, l'interessato deve omettere il pagamento della somma prevista e attendere che l'Amministrazione procedente faccia rapporto al Prefetto e che questi disponga il pagamento con ordinanza. Solo al termine di tale procedimento l'interessato potrà presentare ricorso impugnando l'ordinanza che, avendo natura ingiuntiva, costituisce titolo esecutivo valido ai fini dell'impugnazione.

Separazione: la rata del mutuo a carico dell'ex marito può essere decurtata dall'assegno di mantenimento

Con sentenza del 25 giugno 2010, n. 15333, la Cassazione ha stabilito che in materia di separazione personale, ai fini della determinazione dell'assegno di mantenimento dovuto dall'un coniuge all'altro è legittimo avere riguardo al pagamento da parte del coniuge obbligato dell'intera rata di mutuo gravante sulla casa coniugale, acquistata in regime di comunione e, pur in assenza di figli, adibita ad abitazione della moglie. La circostanza di cui innanzi, oltre che pienamente ammissibile, in quanto apprezzamento di fatto, deve ritenersi non sindacabile in sede di legittimità.

Sanzioni per violazione della normativa antiriciclaggio

In tema di sanzioni amministrative irrogate per violazione della normativa antiriciclaggio, al fine di accertare la violazione del divieto di cui all'art. 1, comma 1, del D.L. n. 143 del 1991, convertito nella legge n. 197 del 1991, per il quale non è possibile trasferire denaro contante e titoli al portatore per importi superiori ad Euro 12.500 senza il tramite di intermediari abilitati, occorre far riferimento al valore dell'intera operazione economica cui il trasferimento è funzionale. Ciò posto, sussiste la violazione del predetto divieto anche nell'ipotesi in cui, come accaduto nel caso concreto, il trasferimento si sia realizzato mediante il compimento di varie operazioni, ovvero con più versamenti di valore inferiore o pari al massimo consentito.

E’ impugnabile “la comunicazione di iscrizione a ruolo” inoltrata con il mezzo postale

Con la sentenza del 15/06/2010, n. 14373, Sez. Trib., i Giudici di legittimità ha stabilito che la “comunicazione di iscrizione a ruolo” spedito a mezzo posta ordinaria e non tramite notifica, è da ritenersi atto autonomamente impugnabile ai sensi dell’art. 32, co 1, lett. a) del D.Lgs. n. 46/1999. Tale decreto disciplina la fattispecie relativa alla c.d. riscossione spontanea delle imposte dovute a mezzo ruolo, prevedendo che si considera tale la riscossione da effettuare a “seguito di iscrizione a ruolo non derivante da inadempimento”. I giudici della Cassazione sostengono che la comunicazione di iscrizione a ruolo non è atto privo di effetti giuridici e quindi il contribuente ha l’interesse a impugnarlo a tutela della propria situazione giuridica. Interesse del contribuente che scaturisce proprio dalla comunicazione ricevuta a mezzo posta poiché contiene “la determinazione dell’esatta somma dovuta e la specifica che in mancanza del suo pagamento seguirà l’iscrizione a ruolo. Pertanto, tale atto si qualifica come una vera e propria liquidazione dell’imposta e quindi è da giudicare equipollente alla cartella esattoriale, impugnabile ai sensi del D.Lgs. n. 546/1992.
Tale sentenza si pone nel già consolidato solco dell’orientamento giurisprudenziale della medesima Cassazione, secondo il quale “nel processo tributario sono qualificabili come avvisi di accertamento o di liquidazione, impugnabili ai sensi dell’articolo 19 del D.Lgs n. 546/1992, tutti quegli atti con cui l’Amministrazione comunica una pretesa tributaria ormai definita, ancorché tale comunicazione non si concluda in una formale intimazione di pagamento, sorretta dalla progettazione in termini brevi dell’attività esecutiva, bensì con un invito bonario a versare quanto dovuto non assumendo alcun rilevo la mancanza della formale dizione “avviso di liquidazione” o “avviso di pagamento” o la mancata indicazione del termine o delle forme da osservare per l’impugnazione”.

Il veicolo in stato di abbandono è rifiuto anche se iscritto al P.R.A.

In tema di rifiuti, la Terza Sezione della Cassazione, con sentenza del 10/06/2010, n. 22035, ha affermato che la circostanza che un veicolo risulti ancora iscritto negli elenchi del P.R.A. (Pubblico Registro Automobilistico) non ne esclude la natura di rifiuto speciale, nel caso in cui il suo stato di degrado lo renda inidoneo alla circolazione (Sez. 3, n. 20424 del 27/01/2009 Rv. 243504). In particolare, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 3 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 24 giugno 2003, n. 209, richiamato dall’art. 231 del DLgs n. 152/06 (“veicolo fuori uso” è un veicolo ... a fine vita che costituisce un rifiuto ai sensi dell’art. 6 del “decreto Ronchi”) e dall’art. 3 comma 2, lett. a), D.Lgs. n. 209/2003 (è rifiuto il veicolo ufficialmente privato delle targhe per il quale sia stata effettuata la cancellazione al PRA), la S.C. afferma che “deve essere considerato “fuori uso” sia il veicolo di cui il proprietario si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi, sia quello destinato alla demolizione, ufficialmente privato delle targhe di immatricolazione, anche prima della materiale consegna a un centro di raccolta, sia quello che risulti in evidente stato di abbandono, anche se giacente in area privata” (Cassazione, Sez. 3, 23/06/2005, n. 33789).
Il reato di deposito incontrollato di rifiuti - di cui all’art. 51, comma 2, del “decreto Ronchi” e sostanzialmente riprodotto dall’art. 256 del D.Lgs. n. 152/06 - è ipotizzabile non soltanto in capo alle imprese o a gli enti che effettuano una delle attività indicate al comma primo del citato art. 51 (raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti), ma a qualsiasi impresa, avente le caratteristiche di cui all’art. 2082 cod. civ., o ente, con personalità giuridica o operante di fatto, atteso che il precedente riferimento alla attività di gestione dei rifiuti originariamente previsto dal comma in questione risulta soppresso con legge 9 dicembre 1998 n. 426 (Sez. 3, n. 9544 del 11/02/2004 Rv. 227570).

La procura per la diffida ad adempiere deve essere rilasciata sempre per iscritto

Non è raro che il creditore di una obbligazione non adempiuta si rivolga al proprio avvocato affinchè quest’ultimo diffidi ad adempiere con la “consueta” intimazione per iscritto. Ebbene, poiché rispetto al rapporto obbligatorio il legale è terzo, ovvero estraneo, affinchè la diffida medesima sia efficace è necessario che il mandato del creditore al proprio avvocato sia redatto per iscritto non essendo sufficiente la forma orale.
Risolvendo un contrasto risalente nel tempo, infatti, le SS.UU. della Cassazione, con sentenza n. 14292 del 15/06/2010, hanno statuito che la procura relativa alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c. (diffida per iscritto ad adempiere entro un congruo termine decorso il quale il contratto deve intendersi risoluto) deve essere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad essere risolto.
Con la suddetta decisione, pertanto, i Supremi Giudici aderiscono ad una delle tesi già condivise in passato dalla stessa Corte, secondo la quale affinché la diffida ad adempiere possa produrre i suoi effetti è necessario che chi la invia sia un soggetto munito di procura scritta del creditore e che tale procura sia allegata alla diffida medesima o comunque portata a conoscenza del debitore. Ciò in quanto trattasi di atto unilaterale destinato a incidere sul rapporto contrattuale determinandone la risoluzione per l’inutile decorso del termine assegnato (Cass., 25.3.1978, n. 1447).

Assegno “familiare” per il figlio naturale: la posizione della Cassazione

I Giudici Supremi della Sezione Lavoro, con sentenza del 18 giugno 2010, n. 14783, si sono pronunciati sui beneficiari dell’assegno per il nucleo familiare chiarendo che esso, istituito e regolato dal D.L. n. 69 del 1988, spetta ai lavoratori dipendenti privati e pubblici, oltre ai pensionati, ed è commisurato al numero di componenti del nucleo familiare oltre che, ovviamente, all'entità del reddito percepito dall'avente diritto. In applicazione dell'art. 38 del D.P.R. n. 818 del 1957, che specifica la composizione del "nucleo familiare", sono da considerare componenti dello stesso, tra gli altri, i figli naturali legalmente riconosciuti che, ai sensi dell'art. 250 c.c., sono quelli riconosciuti nei modi indicati dall'art. 254 c.c. dal padre o dalla madre, anche se uniti in matrimonio con persona diversa all'epoca del concepimento. La condizione di figlio naturale riconosciuto, peraltro, per quanto qui rileva, non è assolutamente inficiata dall'assenza di inserimento nella famiglia legittima. Ebbene, la normativa sull'assegno familiare non richiede l'inserimento nell'ambito della famiglia legittima ma si limita a richiedere, ai fini del relativo riconoscimento, la condizione di figlio naturale per cui anche il soggetto coniugato e mai separato ma convivente con altra persona ha diritto alla percezione dell'assegno familiare per i figli naturali, minori, legalmente riconosciuti se prova che, essendo posti a suo carico, provvede al loro mantenimento.

Il T.A.R. Puglia si pronuncia sul termine d’impugnazione della licenza edilizia

Con Sentenza n. 2222 del 30 settembre 2009, il T.A.R. Puglia ha stabilito che in materia d’impugnazione di una concessione edilizia – ora p.d.c. – rilasciata a terzi, la decorrenza dei termini decadenziali di cui all’art. 21 legge n. 1034/71 scatta da quando la nuova costruzione riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e la eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne consegue che il termine di impugnazione inizia a decorrere dal completamento dei lavori a meno che non si sostenga la assoluta inedificabilità dell’area o non si muovano analoghe censure, tali per cui risulta sufficiente la conoscenza della iniziativa in corso.
I Giudici “Pugliesi”, altresì, hanno ribadito che: se si fanno valere vizi concernenti la inedificabilità del terreno, il termine decorre da quando si ha conoscenza dell’iniziativa edificatoria (inizio dei lavori, apposizione del cartello di cantiere, etc.); mentre se si fanno valere vizi concernenti la conformità del titolo alla disciplina edificatoria locale o generale, il termine decorre dalla data di ultimazione dei lavori (ovvero, se antecedente, dalla data di piena conoscenza del titolo, avuta – ad esempio – tramite accesso agli atti amministrativi).
In ogni caso, la conoscenza tramite accesso agli atti amministrativi, pur rilevando come momento essenziale di percezione piena e completa della lesività del contenuto del provvedimento amministrativo, non può essere utilizzata quale attività – magari, reiterata – dal termine di espletamento della quale decorre l’eventuale impugnazione, posto che vi sono aspetti di lesione che si evidenziano già dai lavori in corso (si pensi al mancato rispetto delle normative in materia di distanze, aperture, etc.), ancorché i lavori non siano ultimati.

Illegittima la revisione della patente se effettuata in pendenza di un ricorso amministrativo

Prendendo lo spunto da un caso in cui un’automobilista impugnava, chiedendone ed ottenendone l'annullamento, il provvedimento di revisione della patente di guida per esaurimento del punteggio di 20 punti, in quanto assunto e notificatogli nonostante la pacifica pendenza del ricorso proposto, e tra l'altro mai riscontrato, avverso il verbale che provvedeva alla decurtazione degli ultimi punti in dotazione, il T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza del 26 maggio 2010, n. 9185, ha stabilito che l'atto di revisione della patente di guida, in quanto avente carattere provvedimentale, è affetto da nullità qualora adottato in un tempo antecedente la conclusione dell'iter procedimentale dei ricorsi amministrativi ammessi dalla legge e che, pertanto, sono illegittime le determinazioni assunte in sede di revisione della patente di guida ove, come nella specie, il procedimento giurisdizionale o amministrativo instaurato dall'interessato avverso le sanzioni a suo carico emesse sia ancora pendente e tutt'altro che definito.

La comunicazione della perdita dei punti patente non può essere “cumulativa”

Con sentenza del 26 maggio 2010, n. 1670, il T.A.R. Lombardia, ha chiarito che l'art. 126 bis del D.Lgs. n. 285 del 1992, come introdotto dal D.Lgs. n. 9 del 2002, disciplina l'istituto della “patente a punti” e impone, in particolare, all'organo da cui dipende l'agente accertatore della violazione di comunicare all'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida, entro trenta giorni dall'avvenuta contestazione, la variazione del punteggio. A sua volta grava sull'Anagrafe l'onere di comunicare all'interessato la variazione del punteggio onde consentirgli di frequentare gli appositi corsi di aggiornamento al fine di riacquisire i punti persi. In relazione ai summenzionati corsi, peraltro, è bene specificare che il D.M. del 29 luglio 2003 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha statuito, innanzi tutto, che la relativa iscrizione non è possibile se non si è ricevuta la comunicazione de quo e che non è consentito frequentare due corsi contemporaneamente o, comunque, più di un corso per ogni decurtazione di punteggio. Siffatto quadro normativo, quindi, è incompatibile con la possibilità di comunicare in maniera cumulativa e riepilogativa tutte le decurtazioni subite dal soggetto in un'unica soluzione senza consentirgli, in termini pratici, di attivarsi per tempo per il recupero, mediante la frequentazione degli appositi corsi, del punteggio via via perso. E', in conclusione, illegittimo per violazione di legge, e deve essere, conseguentemente, annullato, il provvedimento di revisione della patente di guida il cui presupposto sia stata una comunicazione in ordine alla perdita di un certo numero di punti operata in modo cumulativo, ovvero accorpando diverse e successive violazioni rispetto alle quali, invece, nessun avviso formale è stato notificato singolarmente al conducente.

Segnalazione dei debitori alla Centrale Rischi: la Cassazione pone dei “paletti” alle Banche

Un’importante sentenza della Cassazione interviene sulla problematica, acutizzata dall’attuale crisi economica, della segnalazione alla Centrale Rischi dei debitori inadempienti ad opera delle Banche.
Con la decisione adottata il 24 maggio 2010, n. 12626, infatti, gli Ermellini hanno stabilito che deve essere escluso lo stato di insolvenza, ovvero la sussistenza di una situazione ad esso equiparabile, che legittima l'invio della segnalazione alla Centrale Rischi istituita presso la Banca d'Italia, qualora lo stesso sia stato dedotto da elementi non idonei a valutare compiutamente la capacità finanziaria dei soggetti ed enti di cui è stato dichiarato. Rilevato, infatti, che la dichiarazione di stato di insolvenza deve essere frutto di una valutazione negativa della situazione patrimoniale, valutazione oggettiva di grave e non transitoria difficoltà economica e incapacità finanziaria, non è legittimo far pervenire la relativa segnalazione alla Centrale Rischi fondando detta dichiarazione sull'apprezzamento generico dei bilanci societari, anche se in perdita da diversi anni, nonché sulla sussistenza di esposizioni della medesima società nei confronti di altri Istituti di Credito. Risultano di contro elementi idonei ad escludere siffatta valutazione l'operatività sul mercato dell'impresa, il fatto che la stessa sia titolare di un patrimonio immobiliare ed in attrezzature ben superiore al credito vantato dall'Istituto bancario segnalatore e l'assenza di procedure esecutive o elevazioni di protesti. Deve peraltro essere rilevato che è onere di ciascun Istituto bancario, indipendentemente da ogni ulteriore ed approfondita indagine relativa alla capacità finanziaria dei propri clienti in presunta sofferenza, compiere, ricorrendo allo stesso sistema informativo della Centrale, accertamenti relativi ad elementi sintomatici dello stato di insolvenza quali la revoca degli affidamenti, l'emissione di decreti ingiuntivi, la sussistenza di azioni di recupero di crediti, pignoramenti, protesti, procedure esecutive in corso. L'omissione in ordine all'esecuzione di detto tipo di attività preliminare da parte dell'Istituto bancario che, come detto, abbia fondato la propria segnalazione solo su una superficiale valutazione dei bilanci e delle esposizioni del cliente, connota il comportamento dello stesso come imprudente e tecnicamente imperito.

Il pagamento in misura ridotta della contravvenzione non consente la successiva impugnazione

Con sentenza del 26 maggio 2010, n. 12899, la Cassazione ha statuito che in materia di violazioni al codice della strada, il c.d. "pagamento in misura ridotta" di cui all'art. 202, D.Lgs. n. 285 del 1992 (Codice della Strada), corrispondente al minimo della sanzione comminata dalla legge, da parte di colui che è indicato nel processo verbale di contestazione come autore della violazione, implica necessariamente l'accettazione della sanzione e, quindi, il riconoscimento, da parte dello stesso, della propria responsabilità e, conseguentemente, nel sistema delineato dal legislatore anche ai fini di deflazione dei processi, la rinuncia ad esercitare il proprio diritto alla tutela amministrativa o giurisdizionale, quest'ultima esperibile immediatamente anche avverso il suddetto verbale ai sensi dell'art. 204 bis C.d.S., qualora non sia stato effettuato il suddetto pagamento. L'intervenuta acquiescenza da parte del contravventore conseguente a tale sopravvenuto rituale pagamento preclude, inoltre, allo stesso l'esercizio di eventuali pretese civilistiche, quali la "condictio indebiti" e l'"actio damni" riconducibili all'avvenuta contestazione delle violazioni al C.d.S. per le quali si sia proceduto a siffatto pagamento con effetto estintivo della correlata pretesa sanzionatoria amministrativa.

Il concorso di colpa nella determinazione di un sinistro stradale, non esclude un diverso obbligo risarcitorio

Succede sovente che i sinistri stradali siano frutto della guida poco accorta di tutti gli automobilisti che ne restano vittima. Il cosiddetto concorso di colpa, in questi casi, non determina sempre un obbligo risarcitorio “salomonico”, ovvero identico per tutte le vittime e dunque compensato tra le stesse.
E’ questa, infatti, l’opinione della Suprema Corte di Cassazione che con la sentenza n. 10193, del 28/04/2010, ha affermato sul punto che non si viola l’art. 2054 c.c., (presunzione di concorso di colpa) con l’escludere il paritetico apporto causale dei conducenti, benché i comportamenti di entrambi fossero stati considerati cause efficienti dell’evento, non essendo incompatibile con la causalità che ciascuna causa incida con efficienza diversa al verificarsi dell’evento e che, dunque, ai fini risarcitori siano percentualmente graduabili i rispettivi apporti determinativi, benché l’evento non si sarebbe verificato se anche una soltanto di esse fosse mancata.

La Cassazione riconosce al Fisco un potere inaspettato …

Con la sentenza del 19/05/2010, n. 12249, la Cassazione ha trattato il tema dell'abuso del diritto in ambito tributario ritenendo legittimo che il Fisco attribuisca a un contratto una natura giuridica diversa rispetto a quella adottata dalle parti.
I Supremi Giudici, infatti, hanno confermato l’abbandono del risalente suo orientamento (da ultimo, Cass. 5282/02), che precludeva all’Amministrazione finanziaria di rideterminare la natura di un contratto, prescindendo dalla volontà realmente manifestata dalle parti, ed hanno confermato, invece, il nuovo corso interpretativo che permette al Fisco, assumendone l’onere della prova, di esercitare il potere di riqualificare i contratti stipulati dalle parti o di farne rilevare la nullità o invalidità, in modo da dare ingresso ad un trattamento fiscale meno favorevole di quello che consegue agli effetti dello schema contrattuale adottato dalle parti.
Tale principio, a detta dei giudici, si rinviene nel sistema costituzionale, così come già sostenuto dalle Sezioni Unite con le sentenze n. 30055 e 30057/08, e pertanto si estende a tutte le forme di abuso del diritto, compresa quella in ambito fiscale.
Con questa impostazione sono contestabili dal Fisco, e comunque ad esso non opponibili, non solo i comportamenti fraudolenti derivanti dagli schemi negoziali che li configurino, ma anche quelli che comportano un abuso del diritto autonomo rispetto all’ipotesi di frode, aventi carattere meramente elusivo e quindi diretti a conseguire vantaggi di ordine fiscale in assenza di concrete e valide ragioni di natura economica. Connotazioni che possono rinvenirsi in qualsiasi atto negoziale, tipizzato o meno.
Secondo la Suprema Corte, inoltre, il divieto dell’abuso del diritto ricorre anche se il contratto è tipico ed è privo di concrete finalità illecite, oltre che voluto realmente dalle parti, assumendo rilevanza ed essendo solo richiesto che ricorrano oggettivi elementi che inducano a ritenere che si è fatto ricorso ad esso essenzialmente allo scopo di conseguire un vantaggio fiscale. La finalità non deve essere necessariamente esclusiva perché eventuali marginali e non determinanti ragioni economiche concorrenti non scalfiscono questa ricostruzione che fa ritenere l’utilizzo del contratto, tipico o atipico poco importa, come strumento per realizzare un abuso dello schema legale per conseguire finalità di elusione fiscale, essendo intento determinante delle parti quello di ottenere un abbattimento dell’onere fiscale.
L’elemento innovativo sta nell’estensione dell’applicazione dei principi sull’abuso del diritto anche ai contratti tipizzati dal codice civile, che, secondo un’opinione diffusa, non dovrebbero essere manipolabili, al contrario dei contratti atipici (tra tutti ad es. il leasing frazionato o il lease-back). Non è invece servito al contribuente invocare la tipicità del contratto e generici motivi di convenienza organizzativa per fornire la prova, rimessa a suo carico, che l’impiego dello strumento contrattuale in contestazione non aveva il fine essenziale di conseguire un risparmio di imposta.
Nella specie, l’uso del contratto tipizzato del comodato, ai fini della natura abusiva dell’operazione, è stato considerato inconsueto ed anomalo rispetto alla normale funzione di tale negozio giuridico, per cui la sua opponibilità al Fisco richiedeva una giustificazione rigorosa in rilevanti ed evidenti ragioni economiche del tutto sganciate dal trattamento fiscale che ne consegue, che deve costituire un elemento subordinato ed accessorio.
La libertà contrattuale, dunque, sembra fortemente compressa se il fine è quello di ottenere un maggiore risparmio fiscale e il Fisco potrà intervenire su qualunque operazione.
Il confine tra abuso di diritto e lecito risparmio d’imposta si assottiglia lasciando spazio al pericolo di maggiori accertamenti.

Locazione e indennità per perdita dell’avviamento: ecco come dimostrarlo

Con sentenza del 06/05/2010, n. 10962, la Cassazione è intervenuta sulla problematica della prova dei requisiti richiesti per ottenere tale indennità, disponendo che, in generale, in tema di indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, la sussistenza del requisito richiesto dall'art. 35 della legge 27 luglio 1978, n. 392, si ravvisa nell'esigenza che l'immobile locato sia utilizzato dal conduttore, nell'esercizio dell'impresa o del lavoro autonomo, come luogo aperto alla frequentazione diretta (senza intermediazione) della generalità originariamente indifferenziata del pubblico per concludere rapporti negoziali con il conduttore, sul quale incombe l'onere di fornire, con qualsiasi mezzo, la prova della sussistenza delle relative condizioni, sempre che siffatta frequentazione non risulti implicitamente, in virtù del notorio, dalla destinazione dell'immobile ad attività che necessariamente la implichi.
Ovvero, in materia di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la destinazione dell'immobile all'esercizio dell'attività commerciale, in tanto può determinare l'esistenza del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento, in quanto il conduttore istante provi che il locale possa essere considerato come luogo aperto alla frequentazione diretta della generalità dei consumatori e, dunque, da sé solo in grado di esercitare un richiamo su tale generalità, così divenendo un collettore di clientela ed un fattore locale di avviamento.
Del resto, l’indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dall'art. 34 legge 27 luglio 1978, n. 392, è dovuta al conduttore uscente a prescindere da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita ed il danno che il conduttore stesso abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio, con la conseguenza che essa spetta anche se egli continui ad esercitare la medesima attività in altro locale dello stesso immobile o in diverso immobile situato nelle vicinanze. Su tali aspetti generali cfr., ad es., Cass. n. 20829 del 2006 e, da ultimo, Cass. n. 6948 del 2010. C
Inoltre, in caso di locazione di immobile per uso promiscuo, cioè per lo svolgimento di attività plurime, alcune soltanto delle quali comportino il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori ed altre no, la prevalenza del primo tipo di uso rispetto al secondo deve essere provata dal conduttore che, alla cessazione del rapporto, reclami la corresponsione dell’indennità in oggetto, e non dal locatore.
Infine, con tale decisione è stato escluso che, in difetto di contestazione da parte del locatore convenuto, il conduttore che agisca per il versamento dell’indennità in questione abbia l’onere di provare anche che l’attività comportante contatto diretto col pubblico fosse lecitamente svolta sotto il profilo amministrativo, giacché non si ha l’onere di provare i fatti che non siano contestati e poiché corrisponde all’ “id quod plerumque accidit” che chi esercita un’attività commerciale sia munito delle necessarie autorizzazioni per svolgerla.

La multa senza foto per eccesso di velocità rilevata dal Telelaser è valida se attestata dai verbalizzanti

Con sentenza n. 10924 del 5 maggio 2010, la Cassazione ha osservato che in tema di accertamento delle violazioni dei limiti di velocità a mezzo apparecchiature elettroniche, poiché l’art. 142 cod. str. si limita a prevedere che possono essere considerate fonti di prova le apparecchiature debitamente omologate, e l’art. 345 del regolamento di esecuzione, approvato con d.P.R. n. 495 del 1992, dispone che le suddette apparecchiature, la cui gestione è affidata direttamente dagli organi di polizia stradale, devono essere costruite in modo tale da raggiungere detto scopo fissando la velocità in un dato momento in modo chiaro e accertabile, tutelando la riservatezza dell’utente, senza prevedere che della rilevazione debba necessariamente ed esclusivamente essere attestata da documentazione fotografica, è legittima la rilevazione della velocità di un autoveicolo effettuata a mezzo apparecchiature elettronica denominata “telelaser” - apparecchiatura che non rilascia documentazione fotografica dell’avvenuta rilevazione nei confronti di un determinato veicolo, ma che consente unicamente l’accertamento della velocità in un determinato momento, restando affidata alla attestazione dell’organo di polizia stradale addetto alla rilevazione la riferibilità della velocità proprio al veicolo dal medesimo organo individuato - in quanto l’attestazione dell’organo di polizia stradale ben può integrare, con quanto accertato direttamente, la rilevazione elettronica attribuendo la stessa ad uno specifico veicolo, risultando tale attestazione assistita da efficacia probatoria fino a querela di falso, ed essendo suscettibile di prova contraria unicamente il difetto di omologazione o di funzionamento dell’apparecchiatura elettronica (Cass. 5873/04; 7013/06). Pertanto in presenza di personale dell’amministrazione competente, la verbalizzazione da questi compiuta è garanzia sufficiente dell’affidabilità della rilevazione; per superarla non è quindi sufficienti le opinioni espresse da tre testimoni, il cui apprezzamento, in considerazione dei ridottissimi margini tra la contestazione e la valutazione da essi resa, non può che assurgere a mera opinione personale, priva di valore probatorio tale da superare le risultanze elettroniche e le attestazioni dei verbalizzanti, munite di fede privilegiata con riferimento alle verifiche e all’apparente funzionamento dell’apparecchio e al puntamento del veicolo.

La ristrutturazione blocca gli studi di settore

Con sentenza del 17/05/2010, n. 203, la Commissione tributaria provinciale Milano, ha respinto la contestazione di gestione diseconomica (differenza tra dichiarato e risultanze da studi di settore) e ha accolto il ricorso di un contribuente che aveva dichiarato un reddito nettamente inferiore rispetto a quello presuntivo ottenibile con gli studi di settore, motivando tale decisione con l’osservazione che I lavori di ristrutturazione dei locali in cui si svolge l’attività commerciale impediscono la normale gestione dell’azienda e costituiscono una circostanza di cui non si può non tenere conto nel valutare se è motivato o meno lo scostamento tra i risultati dichiarati dal contribuente e le risultanze dello studio di settore.
Lo scostamento delle risultanze dello studio di settore risulta essere stato, a giudizio del Collegio, più che motivato, non integrando così lo stesso l'ipotesi di gestione diseconomica (fondamento dell'accertamento con il metodo dello studio di settore).
Principio sotteso a tale conclusione era già stato fissato dalla Cassazione più volte in passato, la quale ha sostenuto che il fisco deve innanzitutto verificare se la condotta del contribuente sia effettivamente irrazionale.
Nell’ipotesi in esame non si può parlare di risultati abnormi o contrari al senso comune: il contribuente, infatti, ha tenuto un comportamento più che razionale, credibile e non producente risultati contrari al senso comune, in quanto affrontare un periodo di minor ricavi per migliorare, ristrutturare e adeguare i locali della propria azienda non dovrebbe potersi ritenere irrazionale, soprattutto quando porti ad un incremento di ricavi successivi.